一个学法的码农看快播案

编者按：本文作者jolestar，微信公号：午夜咖啡。

作为一个学法律出身的码农，看了这场庭审直播，感到要理解这个案子，不仅要理解法律，也要理解技术，所以想写点东西。

开始先普及个法律常识，今天在群里讨论的时候，许多人也搞不清楚犯罪和违法，刑事和民事的区别。

首先我国96年刑法修订后，虽然没有明确说无罪推定原则，但基本承认了无罪推定，疑罪从无，法无明文规定不为罪。庭审上公诉人要负责举证，大家要先放弃偏见假设被诉人无罪，听控方举证，听辩方辩论。不要基于道德以及社会责任等概念进行判断。

当然，这些原则都是理想状况，具体能执行到什么程度不好说，但是我同时坚决反对法律虚无化，法律本身有其应然和实然，二者有差距是正常的，法律虚无化是最可怕的。

另外关于传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪是不是恶法，传播色情是否违法这个事情至少是有争议的，虽然我主张合法化，但我认为法律的程序正义比实质正义更重要，所以这里不进行论述，主要从当前证据和流程进行论述，关注法律和计算机的逻辑。

下面我们回顾下控辩双方的焦点。

证据是否有效？

公安机关扣押服务器时没有对服务器进行严格的记录，也没有进行拍照等证据收集，到最后提出证据的时候，是拿服务器ip作为硬件的唯一标识。同时硬盘数量等记录也前后不一。后来转换视频格式的时候，也是直接在服务器上进行，而不是复制出来独立进行。这个导致了辩方全面否认这些证据的有效性。

这个我也发了微博讨论下技术问题。

扣押一个服务器，如何把其中的数据复制出来？并且证明没有篡改服务器里的内容？

唐福林的回复：有现成的“取证”专用的 linux 版本，简单来说，就是将硬盘置成“只读状态”，计算 hash 并公证，然后再拷贝文件并公证。

也就是说，如果公安机关要专业地做这个事情，必须先严格记录服务器硬件标识，拍照，封存。然后找专门的鉴定机关使用专用操作系统（硬盘接入普通的操作系统可能发生不期望的数据修改，导致hash变化），给硬盘的数据生成一个唯一标记，然后公正。以后只要有人质疑证据合法性，则可以重新hash，只要一致就说明没有被篡改过。

这个能拿出来公开审理的案件的，嫌疑人被扣押了两年，证据采集流程都如此不专业，可想而知其他非公开审理案件是有多草率。

但这些质疑点也只能证明这些证据是瑕疵证据，不能证明是非法证据，在当前法律框架下无法直接排除。是否采信还要看合议庭。

到底犯了哪条罪？

王欣喊了句技术无罪不可耻，引起了技术人的讨论。其实公诉人也说了，刑法只关心行为。有罪无罪是要看法律规定的。所以我们先来看看法律。公诉人引用的是两高2004年的一个司法解释：

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

上面这两条司法解释，就决定了公诉机按照数量来定刑的法律基础。

然后双方的争论的关键点在于：

快播这种缓存加速行为是否属于传播?是主动传播还是未尽到监管的被动责任？

首先我认为这种缓存功能肯定不能算作传播，数据网络传输过程中的本地缓存和网络传输是等价的，不能将网络传输数据的行为认为是服务商的传播行为。这样将陷所有的云服务提供商于犯罪的境地，包括宽带提供商。快播的加速功能，其实可以类比的是CDN。CDN的服务器上如果发现了淫秽视频，CDN是否要承担法律责任？这点是有明确法律规定的，是上面的司法解释的第六条。

第六条　电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

也就是说，如果快播作为一个视频加速服务提供商，如果有罪，也应该是违反了第六条，而不是上面的第一条和第二条。如果公诉方要指控快播有罪，必须证明快播有明知对方是淫秽网站而接入，并且同时提供快播的收费服务证据，而快播是免费的。

公众号里看到曹政先生的一篇文章『快播到底有没有涉黄』，其中说快播通过和色情网站分成来推广自己的客户端，那这个是不是犯罪呢？这个有第七条规定。

第七条　明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。

但这个规定要求是共犯，也就是说，当公诉方起诉该色情网站的时候，同时可以将快播作为共犯起诉，而公诉方这次根本就没有关心后面的色情网站内容提供方。

综上所述，个人认为从当前法律的规定以及法理逻辑，控方提供的证据来说，快播是无罪的。

曹政先生说快播的悲剧和创业者无关，我恰恰不这样认为，快播和当前任何互联网创业者都有关系。当前各种云服务如火如荼，如果司法机关不理清楚创业过程中，云服务提供商，内容提供商，用户之间的权利和责任，完善电子证据的采集以及鉴定流程，所有的人会不知道自己的行为边界，最后人人自危，互相捆绑，创新乏力。

举几个例子，比如有人要做一个视频直播的云服务，和环信类似，是否有责任审核上面的所有视频内容？还是应该实际的应用提供方来审核？如果提供云桌面给用户，用户在自己桌面上的行为云平台要不要负责？

如果没有明确的法律规则，监管方可以因为一个用户的错误行为而关闭整个站，一个客户的错误行为关闭整个云平台，因为一个版权举报而扣押服务器进而查出淫秽内容而对创业者进行判刑，试问，那个互联网创业者没有这个风险？

最后再说一句，程序正义大于实体正义。无论这个案子怎么判，这次律师在程序正义上的追求都有价值。