按：作者系北京尚伦律师事务所合伙人李建&张蜜律师。
计算机网络域名是在网络环境下产生的与商标、商号等相类似的区别域名使用人和其服务的标识性功能。由于域名的民事权益属性，域名与商标、商号等民事权益主体之间的冲突不断。近日炒的沸沸扬扬的微信域名纠纷案便是其中之一。
2015年12月1日，亚洲域名争议解决中心香港秘书处（ADNDRC）收到投诉人腾讯控股有限公司（“腾讯公司”）对“li ming”拥有的域名weixin.com的投诉；2016年1月29日，香港秘书处行政专家组对该投诉作出裁决，其中首席专家王则左（Samuel WONG）和合作专家胡士远（Sebastian HUGHES）支持投诉人腾讯公司的请求，裁决将争议域名转移给腾讯公司所有，合作专家迟少杰（CHI Shao Jie）则于2016年2月1日给出不同的仲裁意见，认为在未解决好“li ming”对争议域名是否具有合法权益前提下不具有裁决转移争议域名的条件，因此应当驳回腾讯公司的投诉。
香港秘书处行政专家组的裁决作出后，北京将至网络科技有限公司（现域名weixin.com的所有者，“北京将至网络公司”）和被投诉人“li ming”向北京市海淀区人民法院起讼腾讯公司，要求确认争议域名的注册和使用不具有恶意，不侵犯腾讯公司的合法权益，确认对争议的域名享有合法权益，有权继续持有并使用争议域名。
日前，海淀法院受理了此案。该案是域名纠纷案件的典型代表，对域名争议的解决，甚至域名归属的规则将具有深远的指导性意义，因此，本文试图通过该案件对域名争议解决程序及域名侵权的认定进行粗浅的探讨。
域名争议解决
根据域名的最终管理机构的不同，域名分为国际域名和国内域名。
其中国际域名包括以“.com”、“.net”、“.org”结尾的域名，由互联网名称与数码分配公司（“ICANN”，The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）负责管理；
国内域名包括“.cn”、“.中国”、“.公司”、“.网络”域名，由中国互联网络信息中心负责管理。国际域名和国内域名争议依法适用不同的争议解决程序。
法律适用
国际域名纠纷案件，即涉外域名纠纷案件，主要包括两种情况：
一是当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织的，二是域名注册地在外国的，包括“.com”、“.net”、“.org”结尾的域名纠纷案件，如微信域名纠纷案。
对于涉外域名纠纷案件，域名争议解决机构适用ICANN于1999年10月24日实施的《统一域名争议解决政策》（“政策”）、《统一域名争议解决办法程序规则》及《ADNDRC关于统一域名争议解决政策之补充规则》等相关规定，若经域名争议解决机构作出裁决前后或在仲裁过程中，域名争议当事人依法向人民法院提起诉讼的，优先适用我国缔结或参加的国际条约，无国际条约的，依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的规定。
对于国内域名纠纷案件，依法适用《中国互联网络域名管理办法》（“管理办法”）、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（“争议解决办法”）、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“解释”）、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法规的规定。
涉外域名争议解决程序
对于涉外域名纠纷案件，根据政策第4(k)的规定，域名争议当事人可以选择诉诸强制性的域名争议解决行政程序予以解决，或在强制性的域名争议解决行政程序发起之前或经该程序作出裁定以后，就同一域名争议提起司法诉讼，该诉讼将具有独立的法律效力。通过强制性的域名争议解决行政程序，专家组仅可以做出将争议域名撤销或转让的裁定，该裁定作出后，域名争议解决机构将有权依据该裁定指令域名注册机构撤销或转让争议域名，但若收到司法诉讼的正式文件如盖有法院公章的起诉书复印件时，域名注册机构将暂停执行该裁定直至：（1）域名注册机构确信争议在双方之间得以圆满解决；（2）域名注册机构确信起诉已被法院驳回或被撤回；（3）域名注册机构收到法院驳回起诉的通知或判定无权继续使用的通知。在微信域名纠纷案件中，香港秘书处行政专家组作出裁决后，若收到北京市海淀区人民法院的受理通知，将暂停执行该裁定。
但值得注意的是，域名争议解决机构对域名纠纷的仲裁与通常意义上的涉外仲裁有严格的区别，主要包括：
（1）适用的争议类型不同。域名争议解决机构的仲裁仅适用涉外域名注册、使用引起的纠纷；具有涉外因素的纠纷根据双方的仲裁协议进行涉外仲裁。
（2）救济途径不同。域名争议解决机构作出裁决前后或裁决过程中，域名争议当事人均可将该争议提交人民法院进行诉讼，诉讼的结果具有独立性；涉外纠纷经涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉；
（3）裁决结果和履行义务人不同。域名争议解决机构仅可做出将争议域名撤销或转让的裁定，但涉外仲裁不限于此。域名争议解决机构的裁决作出后，域名注册机构有权根据该裁定进行撤销或转让争议域名，但涉外仲裁裁决的履行义务人为涉外纠纷的当事人。
国内域名争议解决程序
国内域名纠纷案件与涉外域名纠纷案件的解决程序相似。根据管理办法、争议解决办法的相关规定，国内域名争议由中国互联网络信息中心认可的争议解决机构受理解决，争议解决机构实行专家组负责争议解决的制度，在投诉人投诉前、争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，域名争议当事人均可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更。域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致的，域名争议解决机构的裁决服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判。
域名投诉条件的认定
根据政策第4(a)条、争议解决办法第8条的规定，提起涉外域名或国内域名投诉并最终得到支持，应满足的条件基本相同，具体如下：
争议域名与投诉人（原告）所持有的名称、商标、标记相同或具有足以导致混淆的近似性；
被投诉人（被告）对该域名本身并不享有合法的利益；
被投诉人（被告）对域名的注册和使用均为恶意。
在腾讯公司投诉“li ming”域名侵权案件中——
根据香港秘书处行政专家组的裁决，争议域名weixin.com于2000年11月21日注册，并最终于2015年7月10日或之前转让给 “li ming”；腾讯公司于2011年推出“微信”电讯服务，并于2011年在香港、2012年及以后在中国大陆注册“微信/WeChat/WEIXIN”等商标。
香港秘书处行政专家组多数成员基于：（1）争议域名与腾讯公司的“微信”商标是否相同或具有混淆性仅需比较争议域名的显著部分与投诉人的商标用字，不需考虑其他因素。鉴于争议域名完整包含在腾讯公司的“微信”商标中，故具有混淆性。根据WIPO Overview 1.4，专家组多数成员认为即使争议域名注册在先，亦不能作为相同或混淆性相似的答辩；（2）“li ming” 受让争议域名的时间视为“新注册”，晚于腾讯公司对“微信”商标的注册，“li ming”对 “weixin” 的使用也并未得到腾讯公司的授权，因此，“li ming”对争议域名不具有合法权益；（3）鉴于争议域名晚于腾讯公司对“微信”商标的注册，“li ming”明知腾讯公司的商标“微信”，仍重新注册争议域名，构成恶意注册，基于以上三点，香港秘书处行政专家组多数成员认为政策第4(a)条规定的三项条件均得到满足，最终作出将争议域名转移给腾讯公司的裁定。
微信域名侵权案中，但经仔细研究，不难发现香港秘书处行政专家组对于域名权属的认定的论证并不令人满意。
第一，将争议域名与腾讯公司的“微信”商标用字机械比较，包含、相同或相似即可认定争议域名与“微信”商标具有混淆性。不考虑争议域名指向的网站的经营项目或内容与腾讯公司通过“微信”商标提供的服务或内容是否相同或相似，也不考虑注册商标的公众知晓程度，即只要争议域名用字与商标用字相同或相似即被认定具有相同性或混淆性，该认定难免过于机械、僵化；
第二，争议域名注册在先，经转让后，专家组却仅根据《WIPO意见》将受让认定为“新注册”，进而推断争议域名晚于“微信”商标的注册，从而得出“不享有合法权益”的结论，难免过于主观；
第三，基于“微信”商标注册在先的推断，认定争议域名的注册和使用具有恶意。因此，我们不难发现，专家组对于域名侵权的说理一直是在自己臆想的怪圈里徘徊，也即，争议域名注册在先并无实际意义，只要在其后有与争议域名在字符上存在包含、重复的注册商标，那么在先注册的争议域名便“不具有合法权益”，若争议域名被转让后由受让人使用的，则受让人对该域名的使用便当然的被认定为具有恶意。根据上述逻辑，我们不难得出，无论是在先注册的域名还是在后注册的域名，该域名的权属及该域名是否侵犯第三方的合法权利一直是处于变动之中的，例如本人于2001年经合法的程序申请注册了一个域名，但本人对该域名是否享有所有权，其实连我自己也是不能确定的，可能其后注册的商标的字符可能会和我注册的域名相同、包含、或相似。
在马子健诉微软公司域名权属纠纷中， 北京市第一中级人民法院认为微软公司的“microsoft”商标先于争议域名注册，且已经具有较高的知名度，消费者已将“microsoft”一词与微软公司紧密联系在一起，微软公司对争议域名的主要部分“microsoft”享有合法有效的民事权益，2012年12月4日北京市高级人民法院作出（2012）高民终字第3647号民事判决书，维持北京市第一中级人民法院的上述意见。
而在微信域名纠纷案件中，腾讯公司的“微信”商标注册晚于争议域名，但却裁定腾讯公司对“weixin”享有排他性的合法有效的民事权益，那么问题是， 2011或2012年才为公众了解的“微信”，为什么使得2000年注册的域名weixin.com丧失合法权益呢？
关于“域名的注册、使用具有恶意”的认定，政策或解释也给出了相似的规定，包括：
（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；
（2）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；
（3）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；
（4）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；
（5）其他恶意情形。根据上述规定，“域名的注册、使用具有恶意”主要取决于域名持有者注册、使用域名的目的是否正当、合理，与争议域名、商标的注册时间先后并不必然相关，因此脱离域名持有者对争议域名的注册、使用目的，单从注册时间先后来当然的推断争议域名的注册、使用具有恶意是不符合正常商业价值判断的。况且在没有解决好“li ming”对争议域名是否享有合法权益的情况下，来认定对争议域名的使用是否具有恶意，就属于本末倒置了。
总之，在微信域名纠纷案件中，专家组对争议域名符合投诉条件的说理是不令人满意、信服的。一系列的疑问：如域名转让后是否视为新注册、如何判断是否对争议域名享有合法权益、腾讯公司“微信”商标注册后对争议域名的使用是否构成恶意等，其中决定是否享有合法权益和是否构成恶意注册、使用问题的前提是判断争议域名转让是否构成新的注册，该问题也是判断争议域名是否侵权的核心问题，是解决争议域名权属的关键。当然，对于这一系列的疑问，我们仍需耐心的等待人民法院的最后判决，也期待法院最终的裁判能对之后出现的大量的域名权属纠纷案件以具体、清楚、明确的指引。
［作者介绍］尚伦律师事务所合伙人李建&张蜜律师。北京尚伦律师事务所是一家专长于提供投融资领域和知识产权领域法律服务的综合性律师事务所，曾为顺为基金、真格基金、经纬、DST、晨兴、KPCB、IDG、险峰华兴、N5 Capital、Hammer Capital、清科创投、启迪创投等数十家境内外投资机构对外投资提供法律服务。同时也曾代表数百家企业接受境内外投资人的投资并为上述公司设计员工股权激励制度，其中包括金山软件、小米科技、口袋购物等知名企业。
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金红