编者按：本文作者赵占领，知名IT与知识产权律师、中国政法大学知识产权中心特约研究员、中国互联网协会信用评价中心法律顾问。本文旨在探讨京沪等多地网约车实施细则征求意见稿公布之后，与现行法律法规之间存在的疑义。
image credit：auto.sina.com
10月8日，北上广深四地几乎同时公布了网约车实施细则征求意见稿。其中，北京和上海的规定尤为引人关注，其核心是京人京车、沪籍沪牌，以及对车辆的严格准入限制。紧接着，10月9日，天津、杭州、重庆等多地密集公布网约车实施细则征求意见稿。虽然都还只是征求意见稿，可是一经公布，仍引发舆论极大反响，批评质疑之声不断。
不管如何，首先还是应该为地方政府开门立法的做法点赞。近年来互联网领域的立法大多都是开门立法，广泛征求意见。网约车领域更是如此，而且，尽管每次批评声音不断，立法部门仍然不惧压力，勇于公开，并且最终也采纳了不少反馈意见。针对京沪等地网约车实施细则，笔者认为主要有四大法律障碍需要解决。
北京、上海、天津等地的网约车细则要求司机具备本地户籍，这种户籍限制涉嫌就业歧视，甚至被不少人认为涉嫌违反宪法。因为宪法规定，中国公民在法律面前一律平等，公民有劳动的权利和义务。尽管目前劳动法、就业促进法等只规定不得进行民族、种族、性别、宗教信仰等歧视，并未直接把户籍列为就业歧视的范围，但是社会各界反户籍歧视的呼声一直不断，因户籍歧视也产生了多起法律纠纷，而且最终几乎都是在法院的调解下由用人单位进行补偿的方式结案。
此外，国务院历年颁布的高校毕业生就业政策都明确强调，招聘高校毕业生不得以年龄、户籍等作为限制性要求。十八届三中全会所作的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中也明确要求：规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。
当然，有人可能会说，网约车平台与司机之间不是劳动关系，不存在招聘时的就业歧视问题。对于网约车与司机的关系，交通部去年颁布的网约车管理办法征求意见稿曾要求平台与司机签订劳动合同。虽然最终颁布的版本改成要求网约车平台与司机签订劳动合同或者其他协议，即网约车平台有选择权，但是不排除网约车平台因经营管理及乘客体验需要，而与部分司机签订劳动合同。况且，对于司机的户籍歧视属于制度性歧视，有悖就业促进法及十八届三中全会的精神。
关于行政许可，按照行政许可法，全国人大及常委会制定的法律可以设定。尚未制定法律的，国务院颁布的行政法规可以设定。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。除此之外，国务院部委的部门规章不能设定行政许可。
交通部颁布的网约车管理办法的性质是部门规章，其中设置了三项行政许可：出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证。这本身就存在着法律问题。
北京、上海、天津的网约车实施细则也不属于地方人大及常委会制定的地方性法规，只是地方政府部门颁布的落实交通部网约车管理办法的规范性文件，却还超出了交通部网约车管理办法的规定。
此外，行政许可法第十五条还明确规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。可见，对于网约车司机的户籍限制本身就是限制跨地域经营，直接违反了行政许可法的这一规定。
按照价格法，我国有三种价格形式：市场调节价、政府指导价和政府定价。
其中，政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央和地方的定价目录为依据。为了简政放权，尊重市场配置资源，列入中央定价目录的商品和服务的项目，从最初的141种大幅减少到13种，2016年开始减少到7种。
包括出租汽车在内的城市客运不属于中央定价目录的范围，而是属于地方定价目录的范围。以《北京市定价目录》为例，其中第6项定价项目“交通运输”中明确规定：出租汽车运价、燃油附加费标准，由市价格主管部门、授权区县人民政府定价，预约出租汽车、旅游客运汽车除外。
此次北京等地的网约车实施细则大多规定，网约车实行市场调节价，必要时可实行政府指导价。但是问题在于，网约车虽然按照传统出租车的方式进行管理，是否就属于各地的地方定价目录中出租汽车的范围？是否就可以直接实行政府定价或者政府指导价？而且通常来讲，如果属于市场调节价，就不在中央或地方定价目录的范围。况且，《北京市定价目录》直接明确把预约出租汽车排除在实行政府定价或者政府指导价的范围之外。所以，若在网约车地方实施细则中规定必要时可实行政府指导价，要么缺乏明确的依据，要么与定价目录存在明显的冲突。
对于顺风车、拼车或者合乘，各地的网约车实施细则或者单独公布的小客车合乘意见基本都持鼓励和支持的态度。主要原因在于合乘行为属于民事法律关系的范畴，上海和天津等地的规定中甚至直接明确认为属于“各方自愿的民事行为”。之所以专门对合乘行为再做规定，出发点之一是为了规范以合乘之名从事的营运行为。
要实现这个目的，关键在于明确合乘与营运的界限，规定具体的区分标准。
但是，各地的规定主要采取一个标准：每日每车的派单次数不超过两次。既然也认为合乘是各方自愿的民事行为，为何每日每车不能超过两次？单靠这一标准显然过于武断，很可能限制了正常的合乘行为。
除此之外，各地的规定还有不少明显缺乏法律依据、限制民事行为、影响企业经营自主权的条款。
比如——
北京规定提供合乘的车辆必须是本地车牌的小客车，上海规定车辆应在本市注册登记，天津要求合乘只能在本市内进行；
北京和上海都规定合乘软件应当独立设置，不应与巡游车、网约车软件合并；
几乎所有的地方都规定合乘行为只能是由合乘服务提供者(驾驶员)事先发布出行信息，而不能由合乘者先发布出行信息。
诸如此类的规定还有很多。
目前各地的网约车实施细则对于车辆和司机都规定了非常严苛的准入门槛，如果这些规定最终生效，必然会导致绝大多数的网约车退出市场，可能不少会转做顺风车。正是为了堵住这可能出现的监管漏洞，所以各地在网约车实施细则公布的同时，直接在其中或者另行公布文件来规范合乘行为。这种做法可以理解，但是不能误伤正常的合乘行为，不能对其施加没有法律依据的种种限制。
正在生成分享图...
黄华丹